司法試験定義趣旨論証集刑訴法（通常表示版）

１．本書は、司法試験に出題可能性のある刑事訴訟法の定義（意義）、趣旨、論証をまとめ、論文試験対策上、文字情報として覚えておくべき事項を、一元化したものです。
　個々の項目ごとに、「答案に書くために覚える必要があるか。」という観点から、ＡＡからＣまでの重要度のランクを付しました。基本書等で重要な基本概念とされるものであっても、あまり答案に書く機会はないと判断されるものについては、低めのランクとなっています。また、「書く機会はそれなりにあるけれども、知らなくても書けるだろう。」というようなものも、低めのランクとしています。
　本書は、通常表示版です。簡易問題集のような用途で用いる場合には、論点名と論証部分との間に改ページの入った逐次改頁版をご利用下さい。

２．現在の司法試験・予備試験の論文式試験における合格答案の要件は、概ね
（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。
という３つです。
　上記のうち、（１）に必要な能力は、基本書等で基本論点を理解し、具体的な事例を素材にした演習等によって、どのような場合にどのような論点が問題になるかということを見分ける訓練をすることで、修得することができます。また、（３）に必要な能力は、事例問題を繰り返し解くことで、身に付けることが可能です。
　一方で、（２）は、規範を覚えることで対処するよりありません。覚えていなければ、答案に書くことはできないからです。本書は、主に上記（２）に必要な記憶を効率的に行うための教材です。
　刑事訴訟法は、事例処理の傾向の強い科目です。そのため、上記の（１）から（３）までを素直に書くスタイルで答案を書きやすい。単に合格するというだけなら、それで十分でしょう。一方で、上記の（１）から（３）までと比較すると微々たるものですが、趣旨・本質論にも一定の配点があるのが特徴です。上記の（１）から（３）までにある極端に大きい配点を拾えば、合格ラインを優に超えますが、上位合格を狙うには、さらに、趣旨・本質論に振られた細かい配点を拾っていくことが、ある程度は必要になってくる場合がある。これが、刑事訴訟法の基本的な科目特性です。
　そんなに高順位でなくてもよいから、とにかく受かりたい、という人は、基本的な規範だけを覚えて、端的に規範から書くという書き方を身に付ければ十分です。本書でＡＡ又はＡランクになっているものは、大体そのような人が覚えておくべき規範が中心となっています。概ね５００番くらいまでは、上記の（１）から（３）までを普通にこなすだけで、到達することが可能です。５００番くらいに至らない人のほとんどは、基本論点を落としてしまっているか、当てはめに入る前に規範を明示していないか、当てはめにおいて問題文の事実を引用しておらず、又は忠実に事実を引用することなく、雑に要約してしまっていることが原因です。
　一方で、合格レベルは既にクリアしていて、５００番くらいより上の上位合格を狙いたい、という場合は、もう少し踏み込んで点を取りに行く必要があります。そのような人は、普通の人が規範を覚えていないような論点についても、規範を覚えて明示できるようにしたり、規範を示す前に、その規範の理由を示す。また、個々の論点を説明する場合にも、本質論を示した上で、それと論理的にリンクさせる形で説明する。このような書き方をすれば、上位が狙えるでしょう。本書では、主にＢランク以下に、そのようなややマイナーな規範や、通常の合格レベルであれば書く必要のない理由付け、本質論などを掲載しています。全部を覚えようとするのではなく、１つ１つ、覚えられるものから覚えていけばよいでしょう。ただ、これらを覚えようとするのは、上記（１）から（３）までが当然にできるようになってからの話です。上記（１）から（３）までの書き方を確立できていないのに、趣旨や本質に遡ろうとすると、論述がまとまらなくなって、法律論の体をなしていないような答案になってしまいがちです。
　また、文字を書く速度も重要です。上記（１）から（３）までを書き切るだけでも、かなりの文字数が必要です。目安としては、概ね６頁は必要だ、と思っておくとよいと思います。刑訴法の場合は、６頁でも足りない、ということも珍しくありません。ですから、普段の演習で、時間内に６頁以上書けないのであれば、どんなに本書の規範等を覚えても、合格ラインに達しない可能性があります。まずは、答案構成の時間等の時間配分を工夫したり、文字を書く速さを伸ばすなどして、時間内に６頁以上書けるようになりましょう。６頁程度というのは、上記（１）から（３）までを書き切るための最低限の頁数で、それだけでは理由付けや本質論を書く余裕はありません。ですから、試験当日までに７頁、８頁を普通に書き切れる自信がない限りは、理由付けや本質論を覚えても、意味がありません。覚えた理由付けや本質論を書いていたら、ほぼ間違いなく時間切れになってしまうでしょう。論文試験においては、文字を書く速さによって獲得できる得点の上限が画されてしまうのです。上位合格を狙いたいのであれば、とにかく安定して７頁、８頁を書けるようになることが大事です。このように、自分が書ける答案の頁数に応じて、普段の学習で覚えるべき情報の範囲も定まっていきます。自分がどのくらいの順位で受かりたいのか、何頁程度なら安定して書けるのか、自分自身でしっかり把握しておく必要があるのです。
　なお、予備試験では、７０分で４頁ですから、当然４頁びっしり書ける、というのが前提となります。４頁びっしり書いても、当てはめをしっかり書いていると、理由付けなど書く余裕がない、というのが普通です。ですから、予備試験では、規範だけしっかり覚えておけば、十分だろうと思います。現場で時間と紙幅に余裕が生じそうなら、事実の評価を充実させて書く。そのような方針の方が、学習効率が良いのではないかと思います。

３．刑訴法は、判例、裁判例、実務の考え方と、学説の考え方との乖離が激しい科目です。司法試験・予備試験では、圧倒的に判例、裁判例、実務の考え方に立った方が書きやすいです。理由は２つあります。１つは、当てはめがしやすい、ということです。刑訴法の学説は極端に厳格なものが多く、当てはめに入る前に違法の結論が出てしまうものが多いのですが、それで事例問題を解くと、配点のある事実を拾えないため、点が取れないことがよくあります。これに対し、判例、裁判例、実務の考え方は、多くの場合、総合考慮になりますから、配点のある事実を拾いやすい。これが１つ目の理由です。もう１つの理由は、論理がシンプルですっきりしている、ということです。刑訴法の学説は、趣旨や本質論のレベルで高い理想を掲げてしまうため、具体的な妥当性を図るために、理解の難しい論理を用いることが多いのです。これに対し、判例、裁判例、実務の考え方は、出発点が控え目なので、そこから素直に演繹すれば、妥当な結論を得ることが容易です。具体的には、後記５を参照して下さい。論理がすっきりしているということは、答案が書きやすいというだけでなく、理解しやすいので学習効率もよいという利点があります。
　以上のようなことから、本書では、基本的に判例、裁判例、実務の考え方に依拠しています。

４．本書は、平成２８年１２月２５日現在までの判例をベースに作成をしています。最も新しい判例を論証化したものとしては、訴訟能力の回復に見込みがない場合の公訴棄却に関する最判平２８・１２・１９があります。

５．以下では、あまり基本書等で説明されていない点について、いくつか補足的に説明しておきたいと思います。

（１）公道等（最決平２０・４・１５の表現では、「通常、人が他人から容ぼう等を観察されること自体は受忍せざるを得ない場所」を指します。）における写真・ビデオ撮影（この項において以下、単に「撮影」といいます。）については、京都府学連事件判例はやたらと要件が厳しい、ということで疑問を持っている人が多いのではないかと思います。実は、京都府学連事件判例と、これを明示的に引用したオービス事件（最判昭６１・２・１４）には、通常の公道等における撮影とは異なる特殊性があるのです。

（京都府学連事件判例）
　「このような場合に行なわれる警察官による写真撮影は、その対象の中に、犯人の容ぼう等のほか、犯人の身辺または被写体とされた物件の近くにいたためこれを除外できない状況にある第三者である個人の容ぼう等を含むことになつても、憲法一三条、三五条に違反しない」

（オービス事件判例）
　「右写真撮影の際、運転者の近くにいるため除外できない状況にある同乗者の容ぼうを撮影することになつても、憲法一三条、二一条に違反しないことは、当裁判所昭和四四年一二月二四日大法廷判決（刑集二三巻一二号一六二五頁）の趣旨に徴して明らかである」
　※　上記「当裁判所昭和四四年一二月二四日大法廷判決（刑集二三巻一二号一六二五頁）」とは、京都府学連事件判例を指す。

　このように、京都府学連事件判例及びオービス事件判例は、被疑者以外の第三者の容ぼう等を除外できないため、第三者の容ぼう等が写り込んでしまうという事案に関するものです。事件に無関係の第三者は、何ら捜査機関に撮影される理由がないわけですから、そのプライバシー等を考慮すれば・・・

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